Dado el auge que ha tomado la publicidad comparativa en nuestro país y en la región y la reiteración de casos tratados por este Consejo, consideramos oportuno y necesario reflexionar sobre la misma con el objeto de precisar su necesario encuadre en el marco de la debida información y protección del consumidor y de la Lealtad Comercial, mediante el ejercicio responsable de la libertad de expresión comercial de quienes integran la industria publicitaria: anunciantes, agencias , medios y profesionales.
Nadie duda que la publicidad comparativa se ha convertido con el paso del tiempo en un elemento clave en la estrategia de productos y empresas. De allí la importancia de no anteponer ésta al rol social que aquella conlleva, ejercida como corresponde, es decir basada en el respeto del consumidor y de los competidores, con el fin de realizar una publicidad legal, veraz, leal y socialmente responsable que, sin denigrar, logre el fin último de informar debidamente.
En esta materia, la autorregulación tiene un rol protagónico al generar los mecanismos para que sea la propia industria la que genere una Publicidad Responsable partiendo por supuesto de la observancia de la ética profesional y del cumplimiento de los parámetros legales que corresponda aplicar.
El Código de Ética y Autorregulación Publicitaria, fruto del consenso de las entidades fundadoras del Consejo de Autorregulación Publicitaria – la Asociación Argentina de Publicidad y la Cámara Argentina de Anunciantes – incluye en su articulado y normas una guía para la implementación de la publicidad comparativa, en línea con los fundamentos propuestos por la International Chamber of Commerce (ICC) y con otros códigos de autorregulación de la región.
Desde este Consejo, se promueve el cumplimiento de dicho Código tanto en la letra como en el espíritu. Por otro lado, las normas del Código están evidentemente inspiradas en el art. 10 bis de la Convención de París, ya que se sancionan “los hechos susceptibles de crear confusión” “…las alegaciones falsas en el ejercicio del comercio”, “las indicaciones o alegaciones que en el ejercicio del comercio puedan inducir al público a error”.
En síntesis, la publicidad comparativa no debe llevar a engaño al consumidor, debe ser veraz y respetar las normas de una leal competencia, basándose la comparación en elementos objetivamente verificables y equitativamente expuestos en la publicidad evitando la denigración de la competencia, sus marcas y productos.
Ello implica ejercer responsablemente el derecho a la libertad de expresión comercial mediante la realización de una publicidad respetuosa del consumidor y de los competidores en favor de una competencia leal, evitando el uso de exageraciones o expresiones superlativas infundadas y contando con información, estudios de mercado o testeos estadísticamente robustos y de relevancia y pertinencia que respalden la información que se brinde en los mensajes, efectuados o avalados por terceros independientes de reconocido prestigio e idoneidad en la materia.
Asimismo, debe comparar bienes o servicios equiparables que satisfagan las mismas necesidades o que cumplan la misma finalidad, sin desacreditar ni denigrar marcas o signos distintivos, productos de terceros o segmentos del mercado, más allá de la estricta información acerca de la diferenciación que resulte de la comparación poniendo especial cuidado en el tono de la comunicación, el respeto a los principios enunciados y – reiteramos – centrándose en aquellos atributos relevantes y diferenciadores para el consumidor que aporten información fidedigna útil para su toma de decisión.
De la misma manera, considerando que el mensaje se focaliza sobre determinadas fortalezas competitivas de la marca anunciante, deben especificarse claramente al consumidor los alcances de la supuesta ventaja.
Desde lo legal, el Código Civil y Comercial detalla en su artículo 1101 “Está prohibida toda publicidad que (…) b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor (…)”. Para el CONARP, en razón del derecho constitucional que garantiza la libertad de expresión y en coincidencia con la opinión de los autores y de la propia jurisprudencia, la publicidad comparativa es lícita, siempre que no sea engañosa o denigre el producto del tercero que se utiliza para la comparación. Una vez más nos permitimos recomendar a la industria publicitaria de nuestro país y en particular a las empresas anunciantes y agencias asociadas a nuestras entidades mandantes, la utilización del Código de Ética y Autorregulación Publicitaria como guía y reaseguro para la elaboración, producción y difusión de sus mensajes publicitarios, a fin de evitar posibles incidentes, siempre previsibles, que pueden afectar la salud de sus marcas y el prestigio de la propia industria publicitaria. Confiamos haber contribuido con estas reflexiones al fortalecimiento del sistema de autorregulación y la responsabilidad social que conlleva.
ANEXO: Artículos relacionados del Código de Ética y Autorregulación Publicitaria
El Código de Ética y Autorregulación Publicitaria aboga en su Preámbulo por “la práctica de la autorregulación publicitaria por parte de los anunciantes, las agencias de publicidad y comunicación y de los medios de comunicación en defensa de la ética y el ejercicio responsable de la libertad de expresión comercial propiciando una publicidad responsable como práctica integral que hace a su responsabilidad social.”
Animado por ese espíritu, en los arts. 2º y 3º de su “Declaración de principios” establece que “la publicidad debe ser honesta, veraz y digna de confianza” y que “los anunciantes, las agencias de publicidad, los profesionales publicitarios y los responsables de los medios deben:
• Asumir la responsabilidad social que implica la difusión pública de sus mensajes.
• Ser conscientes de que la observancia de los principios éticos y el acatamiento de las normas que los preservan constituyen el fundamento que la publicidad le debe al público, a sí mismos y a la comunidad en general.
• Comprometer sus esfuerzos para ganar la confianza de la sociedad en los productos y servicios que publicitan, en los anuncios mismos y en el ejercicio de la actividad publicitaria.
• Pronunciarse en contra de las prácticas de competencia desleal.
• No propiciar la difusión o continuidad de todo mensaje que haya sido considerado contrario a la letra y el espíritu de este Código.”
En línea con dichos principios, el Art. 10º (“EN DEFENSA DE LA LEALTAD”) señala que “La publicidad debe evitar:
1. Hacer uso injustificado y/o denigratorio del nombre, símbolos institucionales o marcas de productos o servicios de terceros.
2. Todo aquello que implique descrédito o menosprecio a la competencia.
3. Todo lo que constituya plagio o una copia o imitación de logotipos, isotipos, textos, ilustraciones, imágenes o audio, de un motivo publicitario nacional o internacional creado por otro anunciante o por una agencia, en todo o en algunas de sus partes, o que pueda crear confusión en la mente del consumidor con marcas o productos competidores.”
Consecuentemente los Arts. 11º y 12º (“EN DEFENSA DE LA VERACIDAD”) indican que “La publicidad debe ser veraz y evitar todo engaño o exageración que atente contra la buena fe del público; abuse de su confianza o explote la falta de cultura, conocimiento o experiencia de los destinatarios” y que “Ningún mensaje, directa o indirectamente, puede contener descripciones, imágenes o textos que contribuyan a confundir al público o hacerle creer que el producto que publicita hace algo que no está dentro de sus posibilidades, salvo que se empleen exageraciones evidentes para divertir o llamar la atención.”
Más adelante, en sus “DISPOSICIONES ESPECIALES”, el Código contempla explícitamente la PUBLICIDAD COMPARATIVA (Arts. 19º, 20º y 21º) estableciendo que “Los mensajes que contengan comparaciones de precios u otras características deben:
1. Respetar los derechos de propiedad intelectual e industrial.
2. Tener como finalidad informar al consumidor sobre las ventajas comprobables del producto anunciado.
3. Referirse a productos y calidad equiparables.
4. Ser exactos y reflejar la verdad, bajo las mismas condiciones.
5. Ser presentadas en forma objetiva de manera que la comparación sea comprobable”
Que “conforme con el artículo anterior, los mensajes comparativos no deben:
1. Crear confusión con la comparación.
2. Poner en ridículo o denigrar al otro producto.
3. Deformar la imagen de otros productos.
4. Atentar contra el buen nombre o prestigio de terceros.
5. Intentar crear una situación de rechazo hacia los productos de la competencia o sus usuarios.
6. Utilizar exageraciones o dramatizaciones que puedan confundir al consumidor sobre el resultado concreto de la demostración comparativa”.
Y que “cuando en los mensajes se haga uso de encuestas, éstas deben ser realizadas en forma metódica, representativa y verificable, debiendo poder refrendar con las mismas el contenido del mensaje.”
En relación con las demostraciones, en el Art. 30° se detalla:
“Promociones comparativas
En el caso de promociones comparativas en las que se pongan de relieve bondades de un producto o servicio en relación con otro competidor, incluyendo aquellas que pretendan mostrar ventajas de performance o beneficios funcionales distintivos, se deberá acreditar el cumplimiento de las normas locales e internacionales aplicables y/o el procedimiento científicotécnico que permita verificar su autenticidad y la relevancia estadístico-científica de sus conclusiones. Asimismo, la mecánica de la promoción deberá garantizar que la citada demostración sea replicable en igualdad de condiciones y con los mismos elementos y productos utilizados en cada oportunidad en que se realice la demostración al público. Cuando a tales fines se realicen demostraciones comparativas en puntos de venta y/o públicos y se utilice producto de la competencia, la demostración deberá ser realizada en condiciones tales que repliquen científicamente los tests de laboratorio de que se traten, debiendo ser ejecutadas mediante personal técnico especializado y contar con un protocolo que garantice la rigurosidad, capacidad de ser replicable y fiabilidad de la demostración y la performance de que se trate de manera de no inducir a error o engaño en las cualidades y/o performance de uno u otro producto.”
Por su parte, en las Normas de Procedimiento se especifica:
“Se aceptarán estudios realizados por las propias partes, siempre que no se trate de publicidad comparativa, en cuyo caso las investigaciones deberán ser realizadas y avaladas por un tercero independiente, de reconocida trayectoria, a fin de acreditar que se informan al consumidor de manera clara e inequívoca las condiciones y el alcance de la supuesta superioridad reflejada en la prueba comparativa, tratándose siempre de afirmaciones veraces en términos absolutos.”
